招聘管理误区，不按常规出牌的风险 ----“姑苏论剑”沙龙案例点评二 撰稿（苏州）：毕振洲 【案例一】录用通知的效力 茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业，获得了企业10万元购房补贴。茅先生与企业签订的合同中约定，如果他在5年服务期内解约，应赔偿该购房补贴。经过两年以后，他发现这家国企的工作环境并不有利于自己的发展。于是，当他在网上看到某外企的招聘信息时，就悄悄报了名。 经过笔试、面试后，该外企对茅先生比较满意，很快就发来了入职通知书，其中注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。并说因为工作需要，希望茅先生能在一周之内到公司报到。 茅先生想其已经收到了录用通知，不会出什么意外，便立即用电子邮件通知该外企的人事部经理，表示其可以按照公司要求的日期报到，随后，他辞去了国企的工作，并依合同赔偿了国企的损失，即到外企公司报到。报到之后，公司说茅先生需要按照公司的要求参加入职体检，之后才能签订劳动合同。茅先生便按要求进行了体检，两日后，公司通知茅先生公司将不与其签订劳动合同。 茅先生大为吃惊，便向当地劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求该外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其体检费用及其赔付给上一家国企的购房补贴。 问题1、录用通知的效力如何？录用通知是否可以随意撤回或撤销？ 律师分析: 录用通知书具有要约性质，一经用人单位发出后便对用人单位产生法律约束力，用人单位不得随意撤回或撤销。而劳动者在接到录用通知书后，则可在承诺期限内选择同意或不同意。如果选择同意并及时通知了用人单位，用人单位和劳动者之间的合同关系即告成立，此时双方都受到合同的法律约束而不能违背。如果用人单位违背录用通知书、对劳动者不予录用，或对录用通知书中的内容进行单方变更，属于违约行为，要对劳动者承担违约责任。同样地，如果劳动者对录用通知书进行承诺后不到公司报到，不与公司建立劳动合同关系或单方要求变更录用通知书的内容，也属于违约行为，同样要对用人单位承担违约责任。 问题2、录用通知书与劳动合同内容不一致时，效力怎么确定？ 律师分析: 录用通知具有一定的法律效力，但录用通知书并不能取代劳动合同。当签订劳动合同后，录用通知书往往作为劳动合同的附件继续生效。如果劳动合同对某些内容未予明确约定，则该项内容将以录用通知书上的约定为准。 建议用人单位可以在劳动合同中注明，双方之间各种事宜的确定以劳动合同为作为唯一的依据。 问题3、双方是否已建立劳动关系？公司不与其签订劳动合同，是否需支付经济补偿金？ 律师分析: 《劳动合同法》中明确规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故，在茅先生报到之日，未签订劳动合同之前，双方已建立事实劳动关系。公司需在建立劳动关系之日起一个月内，与茅先生签订劳动合同。超过一个月则会有支付两倍工资的风险。双方劳动关系已经建立，公司如无合法的解除理由，需承担违法解除劳动合同双倍的经济补偿金。 法规链接： 《劳动合同法》 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 问题4、公司不与茅先生签订劳动合同，茅先生要求的体检费和经济损失公司是否需承担？ 律师分析: 外企公司发送给茅先生的OFFER，完全符合要约的构成要件，是一份合法有效的要约。茅先生对此及时进行承诺，从承诺通知到达外企公司时起，双方的合同关系即已成立。从这里可以看出，外企公司所谓没有正式录用茅先生，双方尚未签订劳动合同，因而不再录用后者，这种理由是不能成立的，外企公司不与茅先生签订劳动合同缺乏法律基础和依据。如果不与茅先生签订劳动合同，该外企就应对茅先生承担违约责任，因此，应当赔偿茅先生因辞职而造成的损失和体检费。 换一种情形，如果茅先生办理了正式的入职手续，双方签订了劳动合同。在试用期内，该公司以充分的证据证明茅先生不符合录用条件为由解除与之劳动合同。该公司是否需支付茅先生相应的损失？ 答案是否定的，这种情况下的解除，是法律赋予的用人单位合法的解除权，如果该外企公司在茅先生入职时，做好了相应的录用条件或者岗位说明，并经过告知公示程序，且在后期有充分的考核依据证明茅先生不符合录用条件。则该公司可以依法解除与茅先生的劳动合同，并不支付任何赔偿损失。 【案例二】校园招聘—三方协议 佟某是北京某高校2009届毕业生。2009年3月，上海某电子公司到各地高校进行校园招聘，佟某与该公司签订了“三方协议”，协议中未约定违约金条款。佟某未正式上班，人事档案也未转移。谁料，最后报到日期前三天，佟某通知公司，因自己当时没有考虑好，单位离家比较远，故不想再到该公司上班，想向公司要回“三方协议”，并办理改派遣手续，公司不同意，要求佟某交3000元违约金才给办理改派遣手续。在协商不成的情况下，佟某无奈被迫如数交纳了违约金。佟某认为，该单位是在“乘人之危”，违约金必须返还，遂诉至法院，要求返还违约金。 1、三方协议中可否约定违约金？如可以，数额上是否有限制？ 律师分析: 《劳动合同法》中规定，除了法定的服务期与竞业限制协议的两种情形外，用人单位不得约定违约金。但三方协议不同于劳动合同，而属民事协议，故可以约定违约金。大多数地区标准的三方协议中，有一条格式条款，“甲乙双方必须全面履行协议。一方解除协议不当或违反本协议条款规定的，应承担相应的违约责任并向对方支付违约金人民币____元（注：建议金额不高于第二条约定的乙方月收入数）”建议用人单位在与应届毕业生签订三方协议时，将此条款完善。如三方协议中未有该格式条款，建议用人单位作为补充条款添加。 对于违约金数额上的要求，法律并没有明确规定。建议用人单位对方月收入数的1-3倍之间确定，体现一个合理性。约定过高，没有操作性。 2、本案中，双方在三方协议中并未约定违约金条款，用人单位是否可以向违约的毕业生主张违约金？ 律师分析: 收取毕业生违约金，在法律的层面上并无禁止性或者授权性的法律规定。而本案的特殊性在于原被告双方在签订“三方协议”时没有约定违约金数额，而是事后拟用人单位向毕业生索要违约金，否则就不予办理改派遣手续。“三方协议”并非劳动合同，由此而产生的纠纷不属于劳动争议，当事各方所负的义务应当是他们缔结正式劳动合同之前的一种先合同义务。由于没有具体的法律适用条款，只能适用民法或者合同法的有关原理。双方未约定，则视为对该权利的放弃，不能在事后乘人之危。故该公司需返还佟某3000元。 3、 假设该案中，佟某并没有违约，而是等待毕业后按期报到。报到后，该公司认为双方已 签订三方协议，便不再签订劳动合同，是否可行，会有何种风险？ 律师分析: 三方协议不等于劳动合同，法律意义上讲，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身不是劳动合同。在毕业生报到后，用人单位如果因为有三方协议而不与该毕业生签订劳动合同，则会构成事实劳动关系，支付双倍工资的风险，超过一年的期限后，则会被视为无固定期限劳动合同。用人单位得不偿失。 法规链接： 《劳动合同法》 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。 作者简介： 毕振洲律师： 上海江三角律师事务所苏州分所主任、资深律师、劳动法培训师.《劳动法苑》副主编，《劳动法苑》、《人力资源》期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛特邀嘉宾。1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年。著作：参与编写《论剑》、《劳动合同法HR应用指南》、《纷争与和谐——劳动争议预防与处理实务精要》， 正在主编《企业留人法律实务》。 毕振洲 律师 Attorney Zhenzhou Bi 上海江三角律师事务所-苏州分所 River Delta Law Firm-Suzhou Branch 地址：江苏省苏州市工业园区翠园路181号商旅大厦518室 Add: 518, 181 Cuiyuan Rd.,Suzhou Industrial Park,Suzhou,215021 Mobile:13913543908 Tel：86-512-68055798-605 Fax：86-512-68055728 E-mail：bizhenzhou@126.com